***

Срочный трудовой договор: продлить или уволить?

Вопрос: Возможно ли продление срочного трудового договора с работником? Или нужно увольнять сотрудника и снова принимать его по срочному трудовому договору?

Отвечают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Бахтина Анастасия и Михайлов Иван

Ответ: Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: Стороны вправе продлить срочный трудовой договор.

В соответствии со ст. 72 ТК РФ стороны трудового договора вправе изменять определенные ими условия договора; соглашение об изменении условий трудового договора заключается в письменной форме. Внести изменения в трудовой договор можно вне зависимости от его вида (срочный или бессрочный), в том числе в части изменения срока его окончания (смотрите также письмо Роструда от 31 октября 2007 г. N 4413-6). Поэтому стороны в период действия трудового договора имеют возможность заключить соглашение об изменении его срока. Никакого запрета на изменение срока срочного трудового договора Трудовой кодекс РФ не устанавливает.

При заключении срочного трудового договора, равно как и при изменении срока его действия, необходимо учитывать следующие особенности.

1. Срочный трудовой договор не может быть заключен на срок более 5 лет (п. 2 части первой ст. 58 ТК РФ). Поэтому срок трудового договора с учетом всех соглашений о его продлении не должен составлять более чем 5 лет.

2. Согласно части второй ст. 57 ТК РФ обязательными условиями трудового договора являются не только его срок, но и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения именно срочного договора. Перечень их дан в ст. 59 ТК РФ. При отсутствии достаточных оснований для заключения срочного договора, установленных судом, договор будет признан заключенным на неопределенный срок (часть пятая ст. 58 ТК РФ). Соответственно, продлить срок можно, если причины, являющиеся основанием для заключения срочного договора, продолжают существовать.

3. Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

В силу части четвертой ст. 58 ТК РФ, если ни одна из сторон не потребовала расторжения трудового договора в связи с истечением срока его действия, а работник продолжает работать, условие о срочном характере договора утрачивает силу. Трудовой договор в таком случае становится заключенным на неопределенный срок. Поэтому, если до момента прекращения договора условие о сроке трудового договора не будет изменено по соглашению сторон, и ни одна из сторон не потребует расторжения срочного трудового договора, а работник продолжит работу, договор станет бессрочным.

Подготовлено по материалам системы ГАРАНТ

***

Порядок применения финансовых санкций органами ПФР

за представление   недостоверных сведений 

Территориальным органом ПФР в ходе проверки было установлено занижение суммы  страховых взносов  за  2010 год. При этом в акте проверки нарушения не отражены.

По окончании проверки по согласованию с органом ПФР организацией была осуществлена доплата страховых взносов. Соответствующие сведения были отражены в форме РСВ-1 и в формах персонифицированного учета.

После этого организации поступило извещение из ПФР о применении финансовых санкций в соответствии с частью 3 ст. 17 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования" (далее - Закон N 27-ФЗ). При этом сумма санкций была начислена от всей суммы страховых взносов, подлежащих начислению за 2010 год, а не от суммы занижения страховых взносов.

Правомерно ли это?

Рассмотрев вопрос, эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Титова Елена, Мельникова Елена пришли к следующему выводу:

По нашему мнению, предъявление органом ПФР финансовых санкций в рассматриваемой ситуации неправомерно.

Обоснование вывода:

В соответствии с частью 3 ст. 17 Закона N 27-ФЗ за непредставление в установленные сроки сведений, необходимых для осуществления индивидуального (персонифицированного) учета в системе обязательного пенсионного страхования, либо представление неполных и (или) недостоверных сведений к страхователям, в том числе физическим лицам, самостоятельно уплачивающим страховые взносы, применяются финансовые санкции в виде взыскания 10% причитающихся за отчетный год платежей в ПФР. Взыскание указанной суммы производится органами ПФР в судебном порядке.

Обстоятельств, при которых страхователь освобождается от ответственности, Закон N 27-ФЗ не указывает.

Согласно разъяснениям ПФР, изложенным в письме от 14.12.2004 N КА-09-25/13379, формальный подход к применению финансовых санкций недопустим. В каждом отдельном случае необходимо учитывать виновность и противоправность деяния, соразмерность наказания совершенному правонарушению, презумпцию невиновности.

С учетом этих принципов ПФР считает возможным не применять штрафные санкции, указанные в части 3 ст. 17 Закона N 27-ФЗ, в следующих случаях:

- если страхователь самостоятельно выявил ошибки и представил в органы ПФР достоверные сведения по персонифицированному учету;

- если ошибки, обнаруженные территориальным органом ПФР, были исправлены страхователем в двухнедельный срок.

Согласно п. 41 Инструкции N 987н при обнаружении несоответствия между представленными индивидуальными сведениями и результатами проверки ПФР направляет страхователю уведомление об устранении имеющихся расхождений. Страхователь в двухнедельный срок после получения такого уведомления представляет в орган ПФР уточненные данные. Если в указанный срок страхователь не устранит имеющиеся расхождения, орган ПФР вправе самостоятельно скорректировать индивидуальные сведения и уточнить лицевые счета застрахованных лиц.

В рассматриваемой ситуации ошибки были обнаружены органом ПФР, однако в акте проверки о недостоверности сведений упомянуто не было. Не получала организация и соответствующего уведомления.

При этом право дополнять и уточнять переданные страхователем сведения о застрахованных лицах по согласованию с органом ПФР предоставлено ст. 15 Закона N 27-ФЗ, что, по нашему мнению, и произошло в рассматриваемой ситуации. В связи с этим полагаем, что в рассматриваемой ситуации правовые основания для наложения на страхователя финансовых санкций отсутствуют.

Кроме того, как было указано выше, ст. 17 Закона N 27-ФЗ предусматривает единственно возможный способ взыскания санкций - в судебном порядке. Иными словами, страхователь может быть оштрафован только на основании соответствующего судебного решения. На это обстоятельство обращает внимание и Президиум ВАС РФ, указывая в п. 7 информационного письма от 20.02.2006 N 105, что "при рассмотрении дел о взыскании санкций за нарушения, предусмотренные частью 3 ст. 17 Закона N 27-ФЗ, следует исходить из прямого указания, содержащегося в этой статье на то, что взыскание этих сумм производится органами ПФР в судебном порядке".

Как следует из вопроса, территориальный орган ПФР не обращался в суд, а ограничился лишь направлением извещения о применении соответствующих санкций, что, по нашему мнению, является прямым нарушением действующего законодательства.

 К сведению:

Представители органов ПФР довольно часто предъявляют организациям финансовые санкции на основании части 3 ст. 17 Закона N 27-ФЗ из расчета полной суммы страховых взносов, начисленных организацией за отчетный (расчетный) период (как в Вашем случае).

При этом контролирующим органом совершенно игнорируются разъяснения, данные в п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.08.2004 N 79, согласно которым размер штрафа следует исчислять из суммы платежей только в отношении тех лиц, по которым представлены недостоверные сведения.

Арбитражные суды, руководствуясь вышеуказанным разъяснением ВАС РФ, чаще всего выносят свои решения в пользу страхователей (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.06.2011 N Ф04-2872/11, от 22.01.2010 N А27-11281/2009, ФАС Поволжского округа от 17.12.2010 N А65-16594/2010, ФАС Центрального округа от 24.05.2010 N А54-7084/2009-С5, ФАС Уральского округа от 14.01.2010 N Ф09-10843/09-С2).

При этом суды указывают, что при привлечении страхователя к ответственности органы ПФР в своем решении должны в обязательном порядке указывать персональные данные застрахованных лиц, по которым были представлены недостоверные сведения (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2010 N А27-7595/2010, ФАС Северо-Западного округа от 24.09.2010 N А05-20875/2009).

По конкретно Вашей ситуации нам, к сожалению, примеров арбитражной практики обнаружить не удалось. Но полагаем, что в том случае, если бы органом ПФР были соблюдены все требования, установленные законодательством для целей применения финансовых санкций, то разъяснения ВАС РФ могут быть применимы и в рассматриваемой ситуации. При этом еще раз повторимся, что, учитывая нарушения, которые допустил орган ПФР, наложение на Ваш кооператив финансовых санкций в сложившейся случае просто недопустимо.

Обращаем внимание, что на основании части 1 ст. 54 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" (далее - Закон N 212-ФЗ) плательщик страховых взносов может обжаловать акты органа контроля за уплатой страховых взносов в вышестоящем органе контроля за уплатой страховых взносов или в суде. При этом подача жалобы в вышестоящий орган контроля за уплатой страховых взносов (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд (часть 2 ст. 54 Закона N 212-ФЗ).

Подготовлено по материалам системы ГАРАНТ.

***

Сколько стоит работа во внеурочное время?

Ситуация: По распоряжению руководителя организации работник выезжает в командировку или возвращается из нее в выходной день. По возвращении из командировки этот день оплачивается в одинарном размере и работнику предоставляется другой день отдыха или, если работник не желает использовать отгул, этот день оплачивается в двойном размере. В Правилах внутреннего трудового распорядка, утвержденных руководителем организации, не предусмотрен режим работы в выходные дни. Работник получает должностной оклад.

Вопрос: Как оплачивается этот выходной день - как полный рабочий день или оплата производится только за время (часы) нахождения в пути?

Каким образом данный день оформить в табеле учета рабочего времени?

Отвечают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Штукатурова Татьяна и Кикинская Анна

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Если дни нахождения в пути приходятся на выходные дни по графику, установленному у работодателя, последний обязан оплатить каждый час нахождения работника в пути.

Обоснование позиции:

При решении вопроса об оплате выходных и нерабочих праздничных дней, приходящихся на время командировки, следует руководствоваться нормами ТК РФ и Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденного постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749 (далее - Положение).

Согласно п. 4 Положения днем выезда в командировку считается дата отправления поезда, самолета, автобуса или другого транспортного средства от места постоянной работы командированного, а днем приезда из командировки - дата прибытия указанного транспортного средства в место постоянной работы.

В рассматриваемом случае день отъезда в командировку или прибытия из командировки приходится на выходной для работника день.

Статьей 167 ТК РФ установлено, что при направлении работника в служебную командировку ему, помимо сохранения места работы (должности) и возмещения расходов, связанных со служебной командировкой, гарантируется сохранение среднего заработка.

При этом Пунктом 9 Положения установлено, что средний заработок сохраняется за период нахождения работника в командировке, а также за дни нахождения в пути, в том числе за время вынужденной остановки в пути. Причем сохраняется он за все дни работы по графику, установленному в командирующей организации, то есть по месту постоянной работы.

Следовательно, за приходящиеся на период командировки выходные и праздничные дни средний заработок выплачиваться не должен.

Согласно п. 5 Положения оплата труда работника в случае привлечения его к работе в выходные или нерабочие праздничные дни производится в соответствии с трудовым законодательством. Это означает, что во время командировки на сотрудников распространяются гарантии повышенной оплаты работы в выходные и праздничные дни, установленные ст. 153 ТК РФ.

Однако вопрос об оплате выходных или праздничных дней, которые работник провел в пути, в том числе дня отъезда и дня возвращения, Положением специально не урегулирован.

В этом случае работодателю необходимо учитывать позицию Верховного Суда РФ, выраженную им в решении от 20.06.2002 N ГКПИ02-663. Суд пришел к выводу, что день выезда работника по распоряжению работодателя в командировку в выходной или праздник подлежит оплате в соответствии со ст. 153 ТК РФ. Это решение было принято еще в период применения Инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.1988 N 62 "О служебных командировках в пределах СССР". Однако оно основывалось на нормах Трудового кодекса РФ, поэтому актуально и сейчас.

Решение Верховного Суда РФ касается только дня отъезда в командировку. Однако работник, возвращающийся из командировки, также не может использовать это время по своему усмотрению. Поэтому будет справедливым распространить логику Верховного Суда РФ и на случаи нахождения в пути и возвращения работника из командировки в выходные или праздничные дни по распоряжению работодателя.

Согласно ст. 153 ТК РФ работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается работникам, получающим оклад (должностной оклад), в размере не менее одинарной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа в выходной или нерабочий праздничный день производилась в пределах месячной нормы рабочего времени и в размере не менее двойной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени.

Статья 153 ТК РФ также предусматривает, что по желанию работника ему может быть предоставлен другой день отдыха взамен выходного дня, в который работник привлекался к работе. Соответственно, если работник такого желания не выразил, то работодатель оплачивает работу в выходной день не менее чем в двойном размере.

Однако из этой нормы нельзя сделать вывод о том, сколько часов, приходящихся на день отъезда в командировку или прибытия из командировки в выходной, следует оплатить в двойном размере. Нужно ли оплатить в размере двойной часовой ставки все часы нахождения в пути в этот день, или же следует выдать работнику двойную дневную ставку за весь день отъезда или приезда независимо от количества проведенных в пути часов? К сожалению, официальных разъяснений по данному вопросу пока нет.

На наш взгляд, решить вопрос можно следующим образом.

Согласно ст. 132 ТК РФ заработная плата каждого работника зависит, в частности, от количества затраченного труда. За выходные и праздники, в которые работник отправляется в командировку и прибывает из нее, выплачивается, как мы уже выяснили, не средний заработок, а заработная плата в двойном размере. Когда речь идет о выплате заработной платы за исполнение работником трудовых обязанностей, очевидно, что оплачивать необходимо только фактически отработанные сотрудником часы. Поэтому, по нашему мнению, в двойном размере надо оплачивать каждый час нахождения в пути.

Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником (часть четвертая ст. 91 ТК РФ). Для учета рабочего времени применяются унифицированные формы N Т-12 и N Т-13, утвержденные постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

Подготовлено по материалам системы ГАРАНТ.

*****

Несгораемый отпуск

Будет ли у работников, в связи с ратификацией Конвенции МОТ N 132 "Об оплачиваемых отпусках", сохранено право использовать в будущем накопленные за прошлые годы ежегодные оплачиваемые отпуска? Будет ли у работников сохранено право на получение денежной компенсации за неиспользованные ежегодные отпуска при увольнении?

Отвечают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Трошина Татьяна и Кикинская Анна

Российская Федерация ратифицировала Конвенцию МОТ N 132 "Об оплачиваемых отпусках" (далее Конвенция) Федеральным законом от 1 июля 2010 г. N 139-ФЗ, которая вступит в силу на территории Российской Федерации с 6 сентября 2011 г.

Наибольшее внимание привлекла к себе статья 9 Конвенции, которая предусматривает, что непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска (две недели) предоставляется и используется не позже чем в течение одного года и остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже чем в течение восемнадцати месяцев, считая с конца того года, за который предоставляется отпуск. Любая часть ежегодного отпуска сверх определенной минимальной продолжительности может быть отсрочена с согласия заинтересованного лица, работающего по найму, на период, превышающий тот, который указан, но не выходящий за определенный предел.

Многие восприняли как угрозу к сохранению права на неиспользованные ежегодные отпуска.

Подобные опасения необоснованны.

Из данной статьи Конвенции не следует, что если работник не воспользовался своим правом на отпуск в установленные сроки, то он лишается этого права.

Строгое ограничение сроков, в которые должен предоставляться ежегодный отпуск, уже имеется в ТК РФ.

Напомним, что согласно Трудовому кодексу в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год.

При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.

Запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до восемнадцати лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

При этом нужно понимать, что речь идет об ответственности работодателя за предоставление гарантированных трудовым законодательством прав.

Поэтому нарушение этой нормы не лишает работника права на неиспользованный в течение двух лет отпуск, а лишь является основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

Кроме того, нарушение этой нормы работодателем  не лишает работника права на получение денежной компенсации за все неиспользованные отпуска.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). Это означает, что работнику выплачивается компенсация или по его заявлению предоставляются в натуре все отпуска, накопленные за весь период работы у данного работодателя.

Аналогичное положение содержится в ст. 11 Конвенции.

Таким образом, ратификация Конвенции не приведет к тому, что работники, не использовавшие ежегодные отпуска за прошлые годы, лишатся права на их использование в будущем, а равно права на получение за них компенсации в случае увольнения. Возможность использовать отпуска за прошлые годы, а также право на получение компенсации за них при увольнении Конвенцией не ограничиваются.

Хотим обратить Ваше внимание на материалы пресс-конференции заместителя министра Минздравсоцразвития России Александра Сафонова, опубликованные в "Российской газете". На вопрос "не сгорят ли" теперь дни, оставшиеся от отпусков двух-трехлетней давности?" Александр Сафонов ответил однозначно: "Не сгорят". Сейчас в российском законодательстве нет ограничений по срокам накопления и отгуливания отпусков. Скорее всего, не появятся они и в дальнейшем.

18 месяцев - это тоже своего рода минимальный гарантийный срок, и если законы страны предполагают более широкие рамки, возражать никто не будет. Ведь права людей при этом не уменьшаются, а увеличиваются".

В заключение отметим, что ратификация Конвенции, скорее всего, повлечет изменение норм действующего Трудового кодекса Российской Федерации, однако эти изменения не будут глобальными, поскольку при разработке ТК РФ изначально учитывались положения международных актов в сфере регулирования трудовых отношений, в том числе и положения Конвенции. Большая часть предусмотренных ею норм уже содержится в ТК РФ.

Подготовлено по материалам системы ГАРАНТ.

                              *****

Право на отдых закреплено в Трудовом Кодексе

При каких условиях работодатель имеет право вызвать работника на работу в нерабочее время, а также во время отпуска, выходных и праздничных дней?

Отвечают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Трошина Татьяна и Кикинская Анна

Время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ).

Одним из основных прав работника является право на отдых. К видам времени отдыха относятся: перерывы в течение рабочего дня, ежедневный отдых, выходные дни, нерабочие праздничные дни, отпуска (ст. 21, ст. 107 ТК РФ).

В зависимости от того, в какой из указанных видов отдыха работодатель будет привлекать работника к работе за пределами рабочего времени, будут зависеть условия и порядок такого привлечения.

В соответствии со ст. 97 ТК РФ работодатель имеет право привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для этого работника, только в порядке, определенном ТК РФ. Такое привлечение может быть в виде сверхурочной работы (ст. 99 ТК РФ) или на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК РФ).

При сверхурочной работе работник по инициативе работодателя выполняет работу за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени.

Такое привлечение допускается с письменного согласия работника в следующих случаях:

- при необходимости выполнить (закончить) начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение установленной для работника продолжительности рабочего времени, если невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой порчу или гибель имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), государственного или муниципального имущества либо создать угрозу жизни и здоровью людей;

- при производстве временных работ по ремонту и восстановлению механизмов или сооружений в тех случаях, когда их неисправность может стать причиной прекращения работы для значительного числа работников;

- для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва. В этих случаях работодатель обязан немедленно принять меры по замене сменщика другим работником.

без согласия работника возможно привлечение в случаях:

- при производстве работ, необходимых для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

- при производстве общественно необходимых работ по устранению непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование систем водоснабжения, газоснабжения, отопления, освещения, канализации, транспорта, связи;

- при производстве работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

В других случаях привлечение к сверхурочной работе допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Следует учитывать, что ТК РФ предусматривает ряд категорий работников (например беременные женщины, работники в возрасте до восемнадцати лет), привлечение которых к сверхурочной работе не допускается.

Инвалиды и женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, могут привлекаться к сверхурочной работе только с их согласия, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. При этом такие работники должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от сверхурочной работы.

Работодателю необходимо учитывать, что продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Работодатель обязан обеспечить точный учет продолжительности сверхурочной работы каждого работника.

При ненормированном рабочем дне отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Исходя из положений статей 57 и 100 ТК РФ у работников, работающих на условиях ненормированного рабочего дня, данное условие должно быть включено в трудовой договор. Если работник и работодатель уже пришли к соглашению о том, что работнику установлен ненормированный рабочий день и в этой связи он будет эпизодически привлекаться к выполнению своей трудовой функции за пределами рабочего времени, то на каждый факт такого привлечения согласия работника уже не требуется.

В п. 2 Рекомендации Международной Организации Труда от 24.06.1936 N 47 о ежегодных оплачиваемых отпусках указано, что отпуск предназначен для того, чтобы трудящийся мог восстановить свои физические и психические силы, израсходованные в течение года.

Указанные нормы говорят о том, что работник имеет право на отдых, в том числе и на ежегодный оплачиваемый отпуск, во время которого он должен отдыхать, восстанавливая свое здоровье.

Тем не менее ст. 125 ТК РФ предусмотрена возможность отзыва работника из отпуска. Он допускается только с письменного согласия работника. Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. Этой же статьей предусмотрены категории работников, отзыв из отпуска которых запрещен, а именно: работники в возрасте до восемнадцати лет, беременные женщины и работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Порядок привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни регулируется ст. 113 ТК РФ.

По общему правилу работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается. Однако существуют исключения.

Работники могут быть привлечены к работе в выходные и праздничные дни только с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений.

без согласия работника допускается привлечение его к работе в выходные и нерабочие праздничные дни только в случаях, прямо предусмотренных частью третьей ст. 113 ТК РФ, а именно:

- для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

- для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;

- для выполнения работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

В других случаях привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Законом предусмотрен ряд категорий работников (инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет), привлечение которых к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается только при условии, что это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. При этом указанные категории должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от работы в выходной или нерабочий праздничный день.

Полный запрет на привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни установлен в отношении беременных женщин (ст. 259 ТК РФ), работников в возрасте до восемнадцати лет (ст. 268 ТК РФ).

Подготовлено по материалам системы ГАРАНТ

                                                          *****

Отвечают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ

В октябре 2010 года из организации уволилась сотрудница, в декабре она вышла замуж (меняет фамилию) и на данный момент беременна.

Сейчас она обратилась в организацию, чтобы ей изменили фамилию в трудовой книжке.

Должен ли бывший работодатель вносить изменения в трудовую книжку?

В соответствии с п. 26 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, изменение записей о фамилии, имени, отчестве и дате рождения, а также об образовании, профессии и специальности работника производится работодателем по последнему месту работы на основании паспорта, свидетельства о рождении, о браке, о расторжении брака, об изменении фамилии, имени, отчества и других документов.

Как следует из вопроса, в рассматриваемом случае после увольнения из Вашей организации бывшая сотрудница не была принята на работу на новое место работы, следовательно, последним местом работы для нее является Ваша организация. Поэтому причин для отказа бывшей работнице в изменении записи о фамилии в трудовой книжке на основании свидетельства о браке, на наш взгляд, не имеется.

Как следует из п. 2.3. Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69, указанные изменения вносятся на первой странице (титульном листе) трудовой книжки. Одной чертой следует зачеркнуть прежнюю фамилию и записать новую. На внутренней стороне обложки (в любом свободном месте) делается запись: "Фамилия ___________ изменена на фамилию ________ на основании свидетельства о заключении брака серия ____ N _______, выданного "__"____________20___ г. отделом ЗАГС ____________________". Ниже ставятся подпись работодателя или специально уполномоченного им лица (например кадрового работника), а также печать организации или кадровой службы.

Для книги учета движения трудовых книжек специального порядка внесения изменений не предусмотрено. Полагаем, что по аналогии с внесением изменений в титульный лист трудовой книжки работодателю следует в соответствующей строке графы 5 книги учета прежнюю фамилию работницы зачеркнуть одной чертой, а затем вписать новую. Рядом записываются реквизиты документа, который послужил основанием для исправления фамилии, ставятся подпись уполномоченного лица и печать организации. Если рядом нет места, то ссылку на документ следует сделать в ближайшей свободной строке книги. Текст ссылки может быть примерно таким: "В записи за N ____ фамилия ________ исправлена на ________ на основании свидетельства о заключении брака серия ____ N _______, выданного "__"____________20___ г. отделом ЗАГС _________________".

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Мазухина Анна

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Комарова Виктория

                                                                               *****

У работника с 1 по 10 января - выходные дни. Работник вышел на работу 11 января и предоставил листок нетрудоспособности на период болезни с 3 по 10 января.

Выплачивается ли пособие по временной нетрудоспособности в данном случае?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Работодатель обязан оплатить работнику листок нетрудоспособности за весь период болезни - с 3 по 10 января 2011 года.

Обоснование вывода:

В соответствии со ст. 183 ТК РФ при временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности, размеры и условия выплаты которого устанавливаются федеральными законами.

Как следует из части 1 и части 2 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ), граждане, работающие по трудовому договору, имеют право на получение пособия по временной нетрудоспособности.

В силу части первой ст. 6 указанного закона при утрате трудоспособности вследствие заболевания или травмы пособие по временной нетрудоспособности выплачивается работнику за весь период временной нетрудоспособности до дня восстановления трудоспособности, за исключением случаев, указанных в частях 3 и 4 ст. 6 Закона N 255-ФЗ.

В части 8 ст. 6 Закона N 255-ФЗ указано, что пособие по временной нетрудоспособности выплачивается застрахованному лицу во всех случаях за календарные дни, приходящиеся на соответствующий период, за исключением календарных дней, приходящихся на периоды, перечисленные в части 1 ст. 9 данного закона.

Согласно части 5 ст. 14 Закона N 255-ФЗ размер пособия по временной нетрудоспособности определяется путем умножения размера дневного пособия на число календарных дней, приходящихся на период временной нетрудоспособности.

В соответствии с п. 18 Положения об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 N 375, при определении среднего дневного заработка застрахованного лица, необходимого для исчисления пособия, а также при определении размера пособия, подлежащего выплате, в число учитываемых календарных дней включаются нерабочие праздничные дни.

Таким образом, исчислить и выплатить сотруднику пособие по временной нетрудоспособности в связи с заболеванием необходимо за все дни временной нетрудоспособности, указанные в листке нетрудоспособности.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Мазухина Анна

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Комарова Виктория

                                                                        *****

При выходе участника из ООО его доля была передана обществу. В течение года общество не распределило долю участника между другими участниками и третьими лицами.

Какие действия должно выполнить общество в данном случае?

Участник общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО, общество) вправе выйти из общества путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или ООО, если это предусмотрено уставом общества (п. 1 ст. 94 ГК РФ, п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 26 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО)).

Согласно п. 2 ст. 24 Закона об ООО в течение одного года со дня перехода доли к обществу она должна быть по решению общего собрания участников распределена между всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества или предложена для приобретения всем либо некоторым участникам общества и (или), если это не запрещено уставом общества, третьим лицам.

В соответствии с п. 5 ст. 24 Закона об ООО доля в уставном капитале общества, не распределенная или не проданная в течение одного года со дня ее перехода к обществу, должна быть погашена, и размер уставного капитала общества должен быть уменьшен на величину номинальной стоимости этой доли.

Таким образом, рассматриваемая ситуация, в соответствии с п. 1 ст. 20 Закона об ООО, относится к предусмотренным законом случаям, в которых общество обязано уменьшить уставный капитал путем погашения доли, принадлежащей обществу.

При уменьшении уставного капитала общества путем погашения долей, принадлежащих обществу, размеры долей остальных участников общества должны быть изменены с тем, чтобы они в сумме составляли 100% уставного капитала. При этом соотношение размеров долей участников общества останется прежним. Номинальная стоимость долей участников общества также не будет изменяться, а размеры долей пропорционально увеличатся.

Следует учитывать, что общество не вправе уменьшать свой уставный капитал, если в результате такого уменьшения его размер станет меньше минимального размера уставного капитала, определенного в соответствии с Законом об ООО на дату государственной регистрации общества (абз. 3 п. 1 ст. 20 Закона об ООО).

Решение об уменьшении уставного капитала общества принимается общим собранием участников общества. Поскольку сведения о размере уставного капитала общества содержатся в его уставе, кроме решения об уменьшении уставного капитала общества, его участники должны принять решение о внесении соответствующих изменений в устав общества, а также об изменении размеров долей участников (пп. 2 п. 2 ст. 33, п. 2 и п. 4 ст. 12 Закона об ООО).

На основании п. 4 ст. 20 Закона об ООО в течение тридцати дней с даты принятия решения об уменьшении уставного капитала ООО обязано письменно уведомить об уменьшении уставного капитала и о его новом размере всех известных ему кредиторов общества, а также опубликовать сообщение о принятом решении в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц. Таким органом печати является журнал "Вестник государственной регистрации" (п. 1 приказа ФНС России от 16.06.2006 N САЭ-3-09/355@).

При этом кредиторы общества вправе в течение тридцати дней с даты направления им уведомления или в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о принятом решении письменно потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков.

Изменения, внесенные решением собрания участников в устав общества в связи с уменьшением уставного капитала ООО, подлежат государственной регистрации и вступают в силу для третьих лиц с момента такой регистрации (п. 4 ст. 12 Закона об ООО).

Согласно п. 4 ст. 20 Закона об ООО документы для государственной регистрации вносимых в устав ООО изменений в связи с уменьшением уставного капитала общества участников общества должны быть представлены в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в течение одного месяца с даты направления кредиторам последнего уведомления об уменьшении уставного капитала ООО и о его новом размере.

Государственная регистрация уменьшения уставного капитала общества осуществляется только при представлении доказательств уведомления кредиторов в порядке, установленном п. 4 ст. 20 Закона об ООО.

Помимо документов, подтверждающих уведомление кредиторов, в регистрирующий орган в соответствии с п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о госрегистрации) следует представить:

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме N 13001, утвержденной постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 N 439. Заявителем выступает руководитель постоянно действующего исполнительного органа ООО или иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени общества (пп. "а" п. 1.3 ст. 9 Закона о госрегистрации). Подлинность подписи заявителя на заявлении в соответствии с п. 1.2 указанной статьи должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке;

б) решение собрания участников об уменьшении уставного капитала и о внесении изменений в учредительные документы ООО;

в) изменения, вносимые в учредительные документы ООО;

г) документ об уплате государственной пошлины в размере 800 рублей (пп. 3 п. 1 ст. 333.33 НК РФ).

Так как уменьшение уставного капитала сопровождается изменением размера долей участников ООО, то регистрирующий орган должен быть уведомлен и об изменении содержащихся в ЕГРЮЛ сведений о размере долей участников общества (пп. "д" п. 1 и п. 5 ст. 5 Закона о госрегистрации). Поскольку сведения о размере долей участников ООО не указываются в уставе ООО (п. 2 ст. 12 Закона об ООО), то документы подаются в регистрирующий орган в порядке п. 2 ст. 17 Закона о госрегистрации.

Иными словами, помимо вышеперечисленных документов также необходимо будет подать заявление о внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, по форме N 14001, утвержденной постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 N 439. Но поскольку указанная форма не учитывает изменений в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью, то ФНС России рекомендовала в подобной ситуации подавать заявление по форме N 14001, размещенной на сайте ФНС России (п. 9 письма от 25.06.2009 N МН-22-6/511@, п. 2 письма от 08.07.2009 N МН-22-6/548@).

Заявление оформляется по тем же правилам, что и заявление по форме N 13001.

Документы, согласно п. 1 ст. 9 Закона о госрегистрации, предоставляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган (п. 1 ст. 8 Закона о госрегистрации).

В соответствии с п. 3 ст. 11 Закона о госрегистрации регистрирующий орган не позднее одного рабочего дня с момента государственной регистрации выдает (направляет) заявителю документ, подтверждающий факт внесения записи в государственный реестр: свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ по форме, утвержденной постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 N 439.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Аносова Юлия

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Кузьмина Анна

                                                             *****

Работник получил от организации заем в размере 100 000 руб. на 10 месяцев, ставка рефинансирования на дату получения была 8,25%. Ежемесячно из его зарплаты удерживается 10 000 руб. Ранее НДФЛ по материальной выгоде организация рассчитывала так:

за 1 месяц:

100 000 руб./ 365 дн. х 30 дн. (или 31 дн., или 28 дн.) х (8,25% х 2/3) х 35%;

за 2 месяц:

90 000 руб./ 365 дн. х 30 дн. (или 31 дн., или 28 дн.) х (8,25% х 2/3) х 35% и так далее.

Правильно ли это? Будут ли влиять изменения ставки рефинансирования в последующие месяцы на сумму НДФЛ?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

В связи с тем, что при расчете налоговой базы по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) с материальной выгоды от экономии на процентах за пользование беспроцентным займом следует применять ставку рефинансирования, установленную ЦБ РФ на каждую дату возврата заемных средств, любое ее изменение будет влиять на сумму налога, подлежащего уплате в бюджет.

Обоснование вывода:

На основании п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

Материальная выгода - это отдельный вид дохода физического лица, которым признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

В рассматриваемом случае доход в виде материальной выгоды связан с экономией на процентах за пользование заемными средствами.

Отметим, что применение "неизменной" ставки рефинансирования, действовавшей на дату получения заемных средств, использовалось при расчете налоговой базы для целей исчисления НДФЛ с материальной выгоды только до 2008 года.

С 1 января 2008 года в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 212 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование заемными (кредитными) средствами, налоговая база определяется как превышение суммы процентов за пользование заемными (кредитными) средствами, выраженными в рублях, исчисленной исходя из двух третьих действующей ставки рефинансирования, установленной ЦБР на дату фактического получения налогоплательщиком дохода, над суммой процентов, исчисленной исходя из условий договора.

Дата получения доходов в виде материальной выгоды определяется в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 223 НК РФ как день уплаты налогоплательщиком процентов по полученным заемным (кредитным) средствам. Следовательно, при расчете налоговой базы по НДФЛ должна применяться ставка рефинансирования, установленная ЦБР именно на каждую дату уплаты процентов по займу (кредиту) (письмо Минфина России от 25.01.2008 N 03-04-06-01/20).

Однако в отношении исчисления НДФЛ с материальной выгоды от экономии на процентах за пользование беспроцентным займом НК РФ такой порядок не установлен.

Как следует из разъяснений контролирующих органов, в этом случае фактической датой получения доходов в виде материальной выгоды следует считать соответствующие даты возврата заемных средств (письма Минфина России от 22.01.2010 N 03-04-06/6-3, от 09.10.2008 N 03-04-06-01/301, от 25.06.2008 N 03-04-06-01/190, от 02.04.2007 N 03-04-06-01/101).

Следовательно, руководствуясь разъяснениями Минфина России, при расчете налоговой базы по НДФЛ с материальной выгоды от экономии на процентах за пользование беспроцентным займом следует применять ставку рефинансирования, установленную ЦБ РФ на каждую дату возврата заемных средств. Соответственно, в связи с тем, что ставка рефинансирования является одной из составляющей расчета налоговой базы для целей исчисления НДФЛ, любое ее изменение будет влиять на сумму налога, подлежащего уплате в бюджет.

Для наглядности рассмотрим расчет материальной выгоды на примере.

В 2010 году - 365 дней. Срок нахождения заемных средств в пользовании - 10 месяцев. Ставка рефинансирования на дату получения займа (31 марта 2010 года) - 8,25%.

Отметим, что срок нахождения заемных средств в пользовании налогоплательщика необходимо определять с учетом правил исчисления сроков, установленных ст. 191 ГК РФ и п. 2 ст. 6.1 НК РФ - течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

Для примера будем считать, что возврат займа будет осуществляться ежемесячно, 1-го числа каждого месяца, начиная с 1 мая 2010 года.

Ставка рефинансирования ЦБР изменялась в течение периода возврата займа 2 раза и составила:

- с 30 апреля по 31 мая 2010 года - 8%;

- с 1 июня по декабрь 2010 года - 7,75%.

В связи с этим на дату первого возврата займа (1 мая 2010 года) за период с 1 апреля по 1 мая (включительно) материальная выгода будет рассчитываться следующим образом:

100 000 руб. x 8% х 2/3 : 365 дней. х 31 день = 452,97 руб.

Соответственно, сумма НДФЛ, подлежащая уплате в бюджет, в этом случае составит:

452,97 руб. х 35% = 158,54 руб.

На 01.06.2010 сумма материальной выгоды за период со 2 мая по 1 июня (включительно) составит:

(100 000 руб. - 10 000 руб. (сумма возвращенного займа)) x 7,75% х 2/3 : 365 дней х 31 день = 394,93 руб.

Соответственно, сумма НДФЛ, подлежащая уплате в бюджет, в этом случае составит:

394,93 руб. х 35% = 138,23 руб.

В последующие периоды сумма материальной выгоды и соответствующей суммы НДФЛ будет рассчитываться аналогичным образом (вплоть до изменения ставки рефинансирования). При этом при расчете сумма заемных средств каждый раз будет уменьшаться на сумму займа, подлежащую возврату.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Титова Елена

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Мельникова Елена

Мы приглашаем Вас принять участие в предстоящих  мероприятиях:

Март - Апрель - Май 2012 год

Март

Апрель

Май

Слушатели семинара получают раздаточный материал от лектора!

Место проведения: г. Барнаул,  ул. Короленко, 45 (конференц-зал ИЦ « Гарант»).

Точный адрес сообщит специалист за день до семинара.

Время проведения онлайн-семинара: с 12:45 до 17:00. Регистрация в 12:15.

Предварительная регистрация обязательна

по тел. (3852) 229-536 (т/ф), 229-532 или заявка на mail: online@garant.barnaul.ru

Мышелова Юлия, Осипова Алёна

Стоимость участия - 1500 рублей. Для пользователей системы ГАРАНТ - 900 рублей

            Для клиентов, купивших ЭЦП в Информационном центре "Гарант"-750 рублей.